本文作者：邵詩巍律師

引言：

孩子在國外留學，打電話問爸媽說自己需要大量外幣；

在國外的老板要求國內辦事處的財務趕緊打錢，自己有個着急的海外項目要投資；

某客戶詢問銀行客戶經理，因自己辦理的資金較大，銀行批不了，能否幫忙想想辦法；

在境外做生意賺了好多美金，想兌換成人民幣，但有額度限制；

……

根據我國相關規定，任何組織、個人在我國境內從事外匯买賣、結匯業務，必須獲得國家外匯管理部門的許可並在指定場所進行。對一部分人或企業來說，換匯額度及相關審批要求的限制，導致他們的訴求可能無法實現或短期內實現。

這時，這群有緊急大額換匯需求的人會怎么辦呢？當然是各種托人找“有路子”的人。據說，在這個世界上，任何一個人都可以通過五六個人充當中間環節，與任何一個人產生相互聯系。

所以，對任何人來說，找到一個能幫助他們通過非常規手段換匯的人，並不難。上圖中有換匯需求的客戶1怎樣找到換匯大佬6呢？2、3、4、5這些中間人，都是介紹人。

也不需要客戶1辛辛苦苦的线下各種尋覓，面對面溝通提出訴求，只需要發個語音消息，在推個微信名片，事情就妥了，剩下的只需要付錢，打款，收錢，合作愉快，滿意再來。

問題的提出：

換匯大佬6一般是地下錢莊的人，地下錢莊通過外匯“對敲”的方式，幫助客戶實現資金跨國轉移，構成非法經營罪，這個爭議不大，那么問題是，居間介紹的中間人，構成非法經營罪嗎？若構成，是主犯還是從犯呢？

01 『介紹人』構成非法經營罪嗎？

介紹一則案例，該案的法律關系非常復雜，且人員衆多（判決書寫了2萬多字【案號：(2016)滬0115刑初4154號】。爲便於描述，暫且簡化如下：

包某有換匯需求，找到表弟王某甲，王某甲問其同事葛某認不認識人，葛就介紹了孫，孫介紹的馬氏可以提供換匯服務，兌換了折合人民幣4000萬的加幣。（是不是完美驗證了：通過6個人以內，你就能找到你想找的人）

以上的A，B，C都是介紹人，包某和馬氏才是實際進行購匯服務的买賣雙方。

接下來，我們結合法律規定來看，A，B，C作爲介紹买賣外匯的居間方，構成非法經營罪嗎？

2008年中華人民共和國外匯管理條例

第四十五條 私自买賣外匯、變相买賣外匯、倒买倒賣外匯或者非法介紹买賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2019年最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法买賣外匯刑事案件適用法律若幹問題的解釋

第二條違反國家規定，實施倒买倒賣外匯或者變相买賣外匯等非法买賣外匯行爲，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

08年的外匯管理條例比較早了，規定了4種非法买賣行爲：私自、變相、倒买倒賣和非法介紹。存在這四類行爲的，由外匯管理局做出行政處罰。

19年的司法解釋中，僅對倒买倒賣和變相买賣，這2類，定性爲犯罪行爲。

這似乎看起來，非法介紹买賣應該只受行政處罰所規制？

該案當中的孫某，也是個經歷很豐富的女子，01年因非法經營罪判刑7個月，09年因非法經營罪判刑1年，12年因非法經營罪判刑1年6個月，由於此前都是直接參與买賣外匯被判刑，三進宮出來之後就十分小心了，認真讀完法條之後，繼續從事买賣外匯相關的生意，但只介紹，不參與。但很遺憾，孫女士對法條的理解並不透徹。

何止當事人，就算是有些律師，也並非能夠透徹理解此條規定。此處插播另外一則案例【案號：(2012)浦刑初字第4796號】：

最終的法院判決如下：

注1：無罪辯護要慎重，有時候結合案情和罪名，以及在案證據情況，罪輕辯護會取得更好的辯護效果；

注2：以上兩則案例發生的時間都在2019年司法解釋出台之前，但這並不影響，因爲19年司法解釋同樣沒有明文規定非法介紹买賣外匯構成非法經營罪。

02 法無明文規定，仍構成犯罪？ 

1、法律依據很模糊，但不能說完全沒有！

08年外匯管理條例第45條，留了個尾巴：“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。19年司法解釋第2條，也提到了“……等非法买賣外匯行爲”，以非法經營罪處理。這些兜底表述，恰好就是介紹买賣行爲是否構罪的依據。

介紹他人买賣外匯爲什么沒有明文規定爲犯罪行爲呢？

因爲實踐中會可能有多種情形:介紹人是爲买家介紹還是爲賣家介紹？還是兩頭居間介紹？如果爲买家介紹，這個买家买來是純自用的，還是买家其實是個換匯黃牛？介紹人是純公益免費幫忙介紹，還是收錢了？是兩頭收錢還是僅收一方的錢？另外，如果構罪的話，根據不同的情形，罪名還要區分：是想象競合還是數罪並罰？【所以建議咨詢者不要一上來就問律師：我會判幾年？因爲法律問題真的很復雜……】

上面講到的各類復雜的情形，可以簡單粗暴的總結爲2點（邵律師希望有介紹人換匯想法的友友們一定要熟讀背誦！）：

1、买方是純自用的（比如海外留學的日常开支），介紹人也是免費幫忙的，那么介紹人不構罪（但买方，介紹人可能會被行政處罰；但是，买方說是自用就真的是自用嗎，人家爲什么要跟你講實話呢？）

2、除上述以外的其他情形，都涉嫌非法經營罪（只是根據在交易中的地位和作用等，區分罪輕罪重的問題）

2、非法經營罪中的“經營”行爲

行爲人是否有營利目的，是判定是否構成非法經營罪的要點之一。如果行爲人長期做這種介紹生意的，而不是偶爾爲之，且從中獲利，很容易被認定爲經營行爲。

另外，我們來看上文第一個案例中圖示的整個交易的鏈條啊，包某通過A，B，C找到了小馬，兩方是都過中間人們，完成了境內收人民幣，境外付外幣，包某和小馬之間的交易，如果沒有中間人，是無法完成的。

根據相關規定，买賣外匯必須在國家指定的場所進行，但這些中間人客觀上爲买匯和賣匯的人搭建了一個交易平台（在國家規定的外匯交易場所外），所以會被司法機關認定爲非法买賣外匯。

03 結語

今天就先碼字到這裏，因爲明天還有工作要處理本文中孫某和她的黃牛夥伴們的案件分析還沒講完，下篇會講：爲什么孫某作爲介紹人，是主犯，而不是從犯？以及其他同案人員是什么情況？在香港換匯安全嗎？介紹人獲利極低可以減輕處罰嗎？等問題。

邵詩巍律師

上海曼昆律師事務所  資深律師

邵詩巍律師，華東政法大學法律碩士，律師執業7年以來辦理訴訟及非訴案件三百余件，具有扎實的法學理論功底和實務辦案經驗。

曾任數十家企業法律顧問，爲國內外多家鏈遊平台、元宇宙社交平台、電商交易平台等互聯網企業和區塊鏈公司提供法律服務，對數字資產保護，數據跨境，平台經營合規，信息保護等方面均有深入研究。

擅長基於企業自身經營需求，結合行業監管規定，構建企業合規體系，完善公司內部治理結構，能夠盡最大程度在合規的基礎上，有效滿足或實現客戶的商業目的，完成項目和達成交易。

主攻業務領域：

• 數據犯罪與數據合規治理

• 信息網絡犯罪、互聯網黑灰產犯罪

• 涉區塊鏈、幣圈刑事辯護

• 企業高發犯罪風險防控及辯護

典型案例：

1. 代理某數字藏品平台法人涉嫌詐騙罪一案，律師提交逾萬字法律意見書，與承辦公安檢察官多次溝通探討數藏行業商業模式及平台運營規則，提出該平台及當事人的經營行爲無罪辯護意見，終被司法機關予以採納，在法人被捕4個月後，公安撤銷案件；

2. 代理某助貸公司涉嫌侵犯公民個人信息案，經與承辦檢察官溝通並撰寫上萬字法律意見書，檢察院終將案件退回公安，本案撤案；

3. 代理某科技公司法人涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪一案，經律師會見詢問案情及調查取證，向承辦檢察官提出本案證據不足，當事人不構成犯罪等辯護意見，檢察院在37天內做出不予批捕決定，最終撤案；

4. 代理某公司法人涉嫌虛开增值稅專用發票案，結合涉案企業的犯罪情節、認罪態度、退贓情況等，根據中央“少捕、慎訴、慎押”的精神，提出當事人犯本罪的情節顯著輕微、危害性不大，建議對當事人不起訴，被檢察院採納，本案最終做不起訴處理；

5. 代理某員工涉嫌非法吸收公衆存款案，提出某員工並非公司高管、屬從犯，且家屬退出相應違法所得等辯護意見，當事人被判處緩刑（同案犯近十人，僅該員工一人判處緩刑）；

……

核心優勢：

具有豐富的實战經驗，勤勉盡責，高效主動，積極維護當事人的合法權益。已辦理多起公安機關撤銷案件，檢察院不起訴，法院判處緩刑案件。