做U商到底有沒有法律風險，近兩年來陸陸續續地聽到有U商因各種原因涉刑被判的案例，但是從直接咨詢、委托劉律師的案件，以及圈內流傳的其他U商涉刑案件的信息來看，涉及到髒錢是主因。

但是昨天重慶市某法院的一篇文章《交易虛擬幣流水達140億！法官提醒：此類利潤，絕對不可圖謀！》，幾乎將中國大陸所有的U商推向刑事法律的刀口上。如果該案不能被改判，可以肯定的是以後U商涉刑的案件會越來越多。

一、案件背景

2018年初，何先生开始從事U商業務，將USDT和人民幣進行兌換賺取差價（比如以6.85元收購USDT，再以7元賣出，價高時7.5元也可以賣出），隨着業務量的增加，何先生將自由資金及他人的資金用於和USDT的兌換業務。截至2019年5月，何先生控制的銀行账戶累計交易流水達140億元，個人獲利477萬元。

最終何先生被重慶市渝北區法院以非法經營罪判處有期徒刑三年，並處罰金500萬元；何先生上訴後，重慶市一中院維持了一審法院的判決。其中在上訴過程中，何先生一方稱自己從事的“USDT和人民幣之間的兌換業務並不構成資金支付結算行爲，因此不構成非法經營罪。”

二、法院的判決理由

根據上述內容，我們可以推斷一審、二審法院應該是把何先生的行爲認定爲非法經營罪中的“非法從事資金支付結算業務”。那么到底什么是非法從事資金支付結算業務呢？

根據相關司法解釋（“兩高”《關於辦理非法從事資金支付結算業務，非法买賣外匯刑事案件適用法律若幹問題的解釋》法釋[2019]1號，感興趣的朋友可以自行查詢），以下幾種行爲屬於我國刑法處罰的“非法從事資金支付結算業務”：

（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛开價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；

（二）非法爲他人提供單位銀行結算账戶套現或者單位銀行結算账戶轉個人账戶服務的；

（三）非法爲他人提供支票套現服務的；

（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。

上述（一）中最常見的情形就是使用POS機信用卡套現，（二）和（三）也較爲容易理解，都是規制非法套現行爲；至於（四）中的其他情形算是一個兜底條款，但是應當兜哪些底呢？根據刑法理論至少是要和前三種列舉出的情形相類似、社會危害性基本相當才行。

但是何先生的行爲顯然並不屬於套現型的“非法從事資金支付結算業務”；那是否屬於“其他非法從事資金支付結算業務的情形”？這就需要法官進行充分地說理才行，證明何先生买賣USDT賺取差價的行爲具有和上述司法解釋列舉的前三種行爲具有相似的社會危害性。

不過，比較遺憾的是無論是一審法院還是二審法院目前沒有在文章中提到任何判決的具體的、細節性的理由。

如果僅僅是以“非法從事資金支付結算業務”顯然是毫無依據的，劉律師會在下面進行分析。

三、做U商到底構成非法經營罪嗎？

所謂U商，其實就是低买高賣USDT賺取一點差價，而且近年來這個差價是越來越難賺。入場的U商也越來越多，劉律師向圈內人士了解到，目前中國大陸地區的U商保守估計數量有10萬之衆，如果按照重慶渝北法院的觀點，這些人只要符合刑事立案條件（比如經營數額（流水）達到500萬以上，或違法所得數額（獲利）達10萬以上等情節），都是可以按照非法經營罪抓起來的，未來不僅要被判刑，還有高額的罰金（獲利的1倍以上，5倍以下）。

但是，劉律師認爲重慶渝北法院的判決是錯誤的，何先生應當無罪！

（一）U商的業務模式

簡單來說，U商就是通過自有或低價購买的USDT根據市場價格的波動情況，適當加價後再賣出。交易場所有在某安、某意的虛擬貨幣交易所進行，也有通過聊天/社交軟件、通訊群組等（QQ、微信、電報等）自行聯系場外交易，甚至有些直接线下通過現金或轉账交易等等方式進行。

（二）U商被適用非法經營罪的兩種路徑

U商被定非法經營罪主要是兩種原因：一是非法從事資金支付結算業務；二是非法买賣外匯。第一種具體的行爲模式我們已經介紹過；第二種非法买賣外匯主要是借助USDT等虛擬貨幣實質上從事倒賣、倒买外匯，變相买賣外匯等行爲（如張三將人民幣兌換爲USDT，再將USDT兌換爲外幣，U商在明知的前提下爲張三的非法买賣外匯行爲提供幫助）。

這兩種類型的案例目前都有生效的判例，但是並不代表着這些判決就是正確的。在劉律師看來，僅僅是低买高賣賺差價的U商，如果沒有涉及到幫助他人洗錢、直接或間接換匯、非法套現等行爲，肯定是不構成非法經營罪的。

（三）爲何渝北法院會作出如此判決？

如果大家仔細研讀渝北法院的文章就會發現，全篇充斥着道德審判的詞語——“充滿誘惑的領域”“野心逐漸膨脹”“貪婪之心愈發難以遏制”等等，完全失去法院應有的客觀、中立、理性的立場。其本質原因還是對於虛擬貨幣的技術、我國目前對虛擬貨幣的監管政策不了解。筆者上周在和某法官溝通時，其一再強調“在中國，只要是虛擬貨幣交易輕者違法重者犯罪······”但是這個觀點肯定是錯誤的。

首先，《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（“9.24通知”）中對於我國的法人、非法人組織、自然人投資虛擬貨幣作出明確規定：“參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風險。任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行爲無效，由此引發的損失由其自行承擔”，也就是說我國允許公民投資虛擬貨幣，但是風險自擔；只有在虛擬貨幣投資“涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的”時，才有可能涉及到刑事法律風險，但是在本案中何先生的行爲並沒有破壞我國的金融秩序，更沒有危害金融安全。

其次，渝北法院認爲“國家已經明確禁止法定貨幣與代幣、虛擬貨幣之間的充值、兌換業務”，而何先生將USDT與法幣（人民幣）進行兌換的行爲，明顯違反了國家規定。在劉律師看來這也是渝北法院錯誤理解的國家政策，“9.24通知”中確實有規定：“开展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務···等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法發售代幣票券、擅自公开發行开發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動一律嚴格禁止，堅決依法取締。對於开展相關非法金融活動構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

但是“9.24通知”實行的時間是2019年9月，何先生的行爲期間是自2018年初到2019年5月。在刑事法律上“9.24通知”作爲監管規定（不是刑事法律、司法解釋）當然沒有溯及力，也就是說“9.24通知”規定只能適用於2019年9月15日以後，對該日期之前的行爲不得適用該規定。

最後，縱觀“9.24通知”之前的規定（《關於防範代幣發行融資風險的公告》《關於整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》《關於防範比特幣風險的通知》等）均沒有禁止公民個人從事虛擬貨幣和法幣的兌換業務，只有《關於防範代幣發行融資風險的公告》（也稱“9.4公告”）在第三條提到“任何所謂的代幣融資交易平台不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務”，但是本案中何先生個人並非代幣融資交易平台。

四、結語

近年來，幣圈的刑事案件大有越來越離譜之勢，我們不能以小人之心揣測這裏是否並非純粹的法律問題（比如有沒有趨利性執法問題），但是目之所及幣圈觸刑的人越來越多，被罰沒的金額也越來越大。刑法是社會治理的最後一道屏障，它是只有在其他民事、行政等手段無法有效規制時，才能被適用的“大殺器”。

力圖合法合規、小心翼翼經營的U商幾乎是當下國人唯一的渠道去接觸虛擬貨幣了，只有了解虛擬貨幣才能更好地理解什么是去中心化、區塊鏈、web3···就像劉律師在之前的一篇文章中提到的那樣，前幾次科技革命國人的存在感實在太弱，那么新一輪的賽道裏有無可能發出華人最強音，目前看來機會似乎又在不斷毀滅中。

作爲幣圈刑事律師，我們看到過兢兢業業的web3、區塊鏈創業者，也見到過想要通過資金盤賺快錢、割韭菜的投機者。我們對於執法者的最簡單期許就是放下內心的守舊與傲慢，認真去看看這個世界的變化，不要總以爲只要涉及到虛擬貨幣就是違法甚至犯罪，對於沒有或者極小社會危害性的虛擬貨幣相關的業務持一顆寬容之心（不敢奢求鼓勵），不要動輒就以刑事手段打擊，殺死幣圈的知更鳥。因爲這樣摧毀的不光是公民個人的自由與財產，同時也摧毀了區塊鏈、web3創業者對中國的信心。