認識「工程契約」招標、投標、審標、決標及簽約 公法與私法判斷不易

發表於 2023-07-12 06:00 作者： 區塊鏈情報速遞pro

李永然律師、吳任偉律師

一、什麼是「工程契約」？

「工程契約」所具備之重要特徵，即為附著於土地，而難以易其所在之建築物的相關工程（註1）。狹義係指：廠商與業主約定，有關工程標的之地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為的「施工契約」（註2）。

廣義「工程契約」，則包括在施工營造前、後，廠商與業主就上開工程標的所為之規劃、設計、監造、施工或營運等契約。

二、「工程契約」的類型

依主辦單位之不同，可分為「公共工程契約」與「民間工程契約」。「公共工程契約」之業主為政府機關，從擬定契約到進行工程發包的所有作業程序，均須遵守法令規定並接受監督（註3）。「民間工程契約」基於「契約自由」，雖較無嚴格之法令限制；但爭訟時，仍有誠實信用原則、情事變更原則等規範調整之適用。

依發包方式之不同，又可區分為：

1.總包契約：此係由業主將工程分為「設計包」與「施工包」。前者由建築師或工程顧問公司等專業機構負責，後者則由承包廠商依業主所提供之圖說及施工規範進行。此為民間常見之工程契約發包方式。

3.共同投標或聯合承攬契約：

二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為（註6）。

二家以上之綜合營造業共同承攬同一工程之契約行為（註7）。

依給付報酬型態之不同，另可區分為：1.總價承包（lump-sum）；2.單價承包（或稱開口式契約，open-end）；3.數量精算式之總價承包（也稱為實作實算式契約）；4.成本報酬（cost-plus，也稱成本加工費）。

其他。

三、「工程契約」的性質

「民間工程契約」，以「承攬」為主要契約類型；但並不以此為限，亦常見有買賣、委任等性質（或同時兼具）之有名、無名或混合契約，而異其不同的法律規範效果。

「公共工程契約」之業主為政府機關，本質為私經濟行為，理應保有一定程度的民事契約自由；然基於公益考量，制度上仍須有公權力介入，讓整個工程在必要階段或一定程度或範圍內，接受監督，以避免主辦機關恣意私相授受的道德風險出現（註8）。

四、「工程契約」為不要式契約，不以訂立書面為必要

依《營造業法》第27條第1項之規定，營繕工程之承攬契約，應將下列內容載入：「1.契約之當事人。2.工程名稱、地點及內容。3.承攬金額、付款日期及方式。4.工程開工日期、完工日期及工期計算方式。5.契約變更之處理。6.依物價指數調整工程款之規定。7.契約爭議之處理方式。8.驗收及保固之規定。9.工程品管之規定。10.違約之損害賠償。11.契約終止或解除之規定。」然上開規定，主管機關認為，其僅係訓示民間營造業者之執業方式，並非工程契約的成立要件；政府機關部門亦不在管理範圍（註9）。

工程實務上，工程契約仍多以「書面」方式為之；惟無論是何種「工程契約」，除契約書面之約款記載外，相關之招標文件、附件或開會紀錄等，亦均有可能成為「工程契約」內容的一部（註10）。

「公共工程契約」之投標須知，在法律上係屬「要約引誘」性質，投標行為即「應為要約」。宣布得標廠商（決標），則屬「承諾」。故於機關決標並宣布得標廠商後，即因「要約」與「承諾」合致而成立契約關係。契約之簽訂並非發生契約關係之要件，應以決標日為契約成立日（註11）；除非招標須知中另有特別規定。

五、小結

「工程契約」事涉範圍與層面相當廣泛與繁雜，尤其是公共工程之營建契約，包含政府機關依《政府採購法》辦理建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程之新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為等內容；常須歷經招標、投標、審標、決標及簽約，尤其複雜；且其公法與私法之交錯適用與判斷界定，更是不易！尋求專業人士（例如工程專業律師或建築師）協助，方能有效避免紛爭，並確保自身的最佳利益。

（本文作者李永然律師為永然聯合法律事務所所長，吳任偉律師為永然聯合法律事務所高雄所主任律師兼永然長照與醫藥衛生中心召集人）

註1：王文宇：無名契約定性為典型契約之侷限：從一則工程承攬判決談起，當代法律第11期，頁84，2022年11月。

註2：《政府採購法》第7條第1項：「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」

註3：政府與民間基於採購行為所訂立之採購契約，依《政府採購法》可分為工程採購、財務採購、與勞務採購三種。其中之工程採購主要係指營繕工程而言。

註4：《政府採購法》第24條參照。

註5：《營造業法》第3條第1項第6款參照。

註6：《政府採購法》第25條參照。

註7：《營造業法》第3條第1項第7款參照。

註8：通說與實務上多數認為：《政府採購法》係採「雙階理論」，即以政府機關與廠商間有無契約關係為準。機關與廠商之間尚未有契約關係之招標、審標與決標階段，屬「公法行為」；後續的履約驗收等法律關係，則屬「私法關係」。林家祺：政府採購法，頁6以下，2022年11月，五版，新學林出版。

註9：內政部營建署97年2月1日營署中建字第0970002989號函參照。

註10：林明鏘、郭斯傑：工程與法律十講（增訂三版），頁9，五南出版。

註11：最高行政法院98年度判字第38號判決參照。

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