Web3普法丨給加密交易所拉人頭並喫返傭，構成开設賭場罪幫助犯嗎？

發表於 2023-10-14 11:00 作者： 區塊鏈情報速遞pro

摘要：

近期，出現了多起行爲人參與虛擬貨幣交易平台的推薦返傭、掃碼拉新，辦案機關認爲交易平台的合約交易業務涉嫌开設賭場罪，並因此將推薦人定爲开設賭場罪幫助犯的新型案件。虛擬貨幣平台合約業務屬於开設賭場嗎？行爲人參與平台拉新返傭，屬於一種正常的商業推廣行爲，還是开設賭場罪的幫助行爲？在本文中，劉磊律師團隊將從相關法律法規梳理、平台返傭機制、犯罪構成要件等角度出發，分析虛擬貨幣交易所合約業務的法律定性，並論證參與虛擬貨幣交易所推薦返傭，是否構成开設賭場罪的幫助犯。

作者｜劉磊律師、何文軒、於欣雨，北京盈科（上海）律師事務所

01、案情引入

設定以下場景：

A某是B交易所平台上的一名普通用戶，B交易所是一家國際知名的數字貨幣交易平台，其總部位於境外，用戶可以在平台上進行市場买賣、限價委托、市價委托以及止盈止損委托，也可以通過平台的槓杆服務實現對數字資產的槓杆交易，還可以通過平台的合約服務實現對數字資產衍生品的交易。最初，A某通過網絡接觸了解到平台，並成爲了該平台的一名用戶；之後，基於對該平台“推薦返傭”機制的信任，A某按照平台的操作要求，進行了所謂的“推薦”行爲，並通過推薦他人使用該平台，獲取一定平台給予的返利。A某僅爲平台的一般用戶，對於平台深層次的運作模式和營利機制都沒有深入的了解，亦不屬於平台的管理人員。

之後，辦案機關將平台提供的合約交易服務定性爲开設賭場罪，同時以涉嫌开設賭場罪的幫助犯爲由，將A某予以刑事拘留。

02、平台提供合約交易業務，是否構成开設賭場罪？

一、开設賭場罪相關法律法規梳理

1、《刑法》第三百零三條：以營利爲目的，聚衆賭博或者以賭博爲業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。开設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

2、《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第二條：以營利爲目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者爲賭博網站擔任代理，接受投注的，屬於刑法第三百零三條規定的“开設賭場”。

3、《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若幹問題的意見》（以下簡稱《辦理賭博案件意見》）第一條：【關於網上开設賭場犯罪的定罪量刑標准】利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的“开設賭場”行爲：

• 建立賭博網站並接受投注的；

• 建立賭博網站並提供給他人組織賭博的；

• 爲賭博網站擔任代理並接受投注的；

• 參與賭博網站利潤分成的。

4、《辦理賭博案件意見》第二條：【關於網上开設賭場共同犯罪的認定和處罰】明知是賭博網站，而爲其提供下列服務或者幫助的，屬於开設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：

• 爲賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件开發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；

• 爲賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

• 爲10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者爲賭博網站投放廣告累計100條以上的。

• 實施前款規定的行爲，數量或者數額達到前款規定標准5倍以上的，應當認定爲刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。實施本條第一款規定的行爲，具有下列情形之一的，應當認定行爲人“明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：

• 收到行政主管機關書面等方式的告知後，仍然實施上述行爲的；

• 爲賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件开發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；

• 在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、账本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；

• 其他有證據證明行爲人明知的。

5、《辦理賭博案件意見》第五條：【關於電子證據的收集與保全】偵查機關對於能夠證明賭博犯罪案件真實情況的網站頁面、上網記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子账冊等電子數據，應當作爲刑事證據予以提取、復制、固定......對於電子數據存儲在境外的計算機上的，或者偵查機關從賭博網站提取電子數據時犯罪嫌疑人未到案的，或者電子數據的持有人無法籤字或者拒絕籤字的，應當由能夠證明提取、復制、固定過程的見證人籤名或者蓋章，記明有關情況。必要時，可對提取、復制、固定有關電子數據的過程拍照或者錄像。

二、我們認爲，不宜將B平台提供合約交易業務的行爲認定爲开設賭場罪。

虛擬貨幣合約交易業務，是指买賣雙方對約定未來某個時間按指定價格接收一定數量的某種虛擬貨幣資產的協議進行交易，交易所通過統一制定的標准化合約，設定虛擬貨幣或商品的交易種類、時間、規模，提供相關撮合交易服務，投資者可以通過判斷價格的波動方向，通過繳納保證金（虛擬貨幣），選擇买入做多或者賣出做空，根據趨勢判定上漲或者下跌的過程獲得收益。

我們認爲：對於交易所平台的合約交易業務，平台提供該業務是否涉嫌开設賭場，應當嚴格從犯罪構成和我國刑法的基本原則來進行分析：

首先，從犯罪構成方面來說，开設賭場罪要求行爲人客觀上有經營賭場的行爲，主觀上具有通過經營賭場牟利的目的。傳統开設賭場犯罪的行爲人一般是基於營利目的，主要通過賭資抽成來牟取暴利；而本案中，平台除了通過提供合約交易服務的抽成來獲得盈利之外，同時也經營着對接掛單交易、限價委托等業務，與傳統賭場純粹因“組局坐莊而在賭資中按比例抽頭漁利”有很大的區別。

其次，從刑法的原則來說，我國堅持罪刑法定基本原則，即“法無明文規定不爲罪，法無明文規定不處罰”。從平台所提供的合約交易業務使用的虛擬貨幣性質來看，目前中國大陸法律對虛擬貨幣的定性是虛擬商品，暫未給出更明確的法律屬性。從境外前沿的學術研究來看，虛擬貨幣種類繁多，大多數學者傾向於從應用場景和適用功能來定性不同虛擬貨幣的法律屬性，如對ICO行爲中的代幣更傾向於定性爲證券；對比特幣（BTC）這種主流虛擬貨幣則更適合界定爲物。從金融屬性來看，以比特幣爲代表的主流虛擬貨幣已在全球衆多國家被認定爲一種投資工具。

盡管目前我國法律暫不認可虛擬貨幣交易活動的合法性，但也並未將开設虛擬貨幣交易所提供合約服務的行爲認定爲开設賭博網站。並且，鑑於當前VR、AI等技術的受限，以虛擬貨幣作爲重要激勵機制（Token經濟）的Web3產業仍在發展初期，虛擬貨幣本身的價值有待商榷，有專業人士認爲，虛擬貨幣作爲區塊鏈項目的激勵機制，對於發展區塊鏈項目和構建未來的Web3經濟意義重大，我國已將發展區塊鏈技術寫入國民經濟發展規劃、上升至國家战略高度。當下，合約交易及虛擬資產正向價值尚不明確，隨着我國對區塊鏈和元宇宙、NFT等項目的大力支持，以及國際層面包括香港、新加坡、倫敦等發達國家或城市紛紛出台政策爭奪全球虛擬資產金融中心地位，未來我國對以虛擬貨幣爲主的虛擬資產相關業務活動是否會在監管的框架內逐步放开尚有待觀察。

綜上，劉律團隊認爲：對於合約交易業務能否定性爲开設賭場的問題，應當嚴格遵守疑罪從無原則，不宜在沒有法律規定的前提下，將合約交易認定爲“开設賭場”，並對相關業務活動予以刑罰手段規制，否則可能有違刑法的謙抑性原則。

03、爲平台推薦用戶幫助推廣的，就都是幫助犯嗎？

我們認爲：行爲人A某作爲平台的普通用戶，對案件參與程度與介入因素較弱，且不具備違法認識的可能性，不宜將其認定爲开設賭場罪的幫助犯。

一、從客觀來看，A某是否構成开設賭場罪的幫助犯需要考慮其對於犯罪行爲參與程度與介入因素的強弱。

我們認爲，即使辦案機關認爲平台提供虛擬貨幣合約交易服務的行爲構成开設賭場罪，爲平台推薦用戶幫助推廣的行爲人也未必就構成开設賭場罪的幫助犯，而是要從多角度進行綜合分析，尤其要考慮行爲人對於該平台涉案行爲參與程度和介入因素的強弱。

行爲人對於犯罪的參與程度強弱是判斷行爲人是否構成幫助犯的關鍵要素。如果是中立的幫助行爲，可替代性較高，應當否定幫助行爲與實行行爲之間的因果關系。

從學理上來看，華東政法大學孫萬懷教授等人發表在我國核心期刊《法學》的《中立的幫助行爲》一文中所引案例：張某是一名出租車司機，兩名乘客李某、孫某搭乘張某的出租車，並且讓張某在城中兜圈，兩人上車後不久，就开始拿出毒品在出租車內吸食，張某發現後未作任何表態，仍然載着兩人繼續行駛。之後兩人不僅如數支付了車費，而且給司機張某多支付了20元錢。後來兩人因爲犯罪而被逮捕，並交代了在張某出租車內吸食毒品的情況。司機張某的運輸行爲屬於正常的載客行爲，對於乘客在車內吸毒的行爲張某沒有義務去阻止。一般運輸工具不會成爲吸毒的場所，運輸行爲也不能導致吸毒行爲的發生，出租車主要承擔的是運輸的職能，且張某的行爲並沒有超過其本身行爲的限度，沒有理由要求他有拒載或者報警的義務，所以運輸行爲與吸毒行爲之間不具有因果性，張某不構成犯罪。

從實踐上來看，前文所設場景中，B平台的推薦返傭機制在模式上與我國曾盛行一時的P2P平台高度相似：如果是P2P平台上的一名用戶，通過邀請他人掃碼或點擊自己發送的鏈接進行注冊等形式，爲該平台拉新推廣，並獲取平台給予的一定返利金額。這只屬於平台的一種正常商業推廣行爲，即使平台後續可能涉嫌非法集資等犯罪，對於推薦他人加入的平台用戶，不能要求其在推薦他人加入時，就知曉P2P平台可能存在的全部法律風險並對其予以審核，這顯然不符合正常邏輯下對平台一般用戶的期待標准。因此，顯然不宜將該類用戶定性爲平台犯罪行爲的幫助犯。同理，也不宜將上述場景中的A某認定爲B平台所涉嫌的某些犯罪的幫助犯。

其一，從A某與B平台的關系來看：所設場景中A 某與B平台不存在任何勞動關系或勞務關系，不了解平台虛擬貨幣合約服務板塊的具體經營模式，也沒有參與到提供虛擬貨幣合約服務的具體行爲中來。其二，從A某的行爲特徵來看：A某作爲B平台的普通用戶，與其他衆多用戶一樣，只是通過平台的某個機制獲取一些福利，其行爲完全依照平台的操作提示，對平台的涉案行爲不具有任何支配性和操縱性，這就類似於：P2P平台用戶通過邀請好友掃碼而獲得平台紅包，屬於一種正常的市場推廣行爲。其三，從行爲的不法性審查來看：在共同犯罪中，對幫助犯行爲違法性的審查，需要結合其行爲是否幫助了正犯的不法行爲來判斷。在上述場景中，A某的行爲最多屬於通過推薦平台給他人，從而獲取平台給予的推廣返點，其從未幫助組織用戶在平台參與合約交易，亦不存在爲平台提供資金、場地、技術支持、資金結算服務等情形，不宜以此認爲A某的行爲爲平台开設賭場提供了幫助。其四，從產生的社會效果來看：處罰實際操縱犯罪事實的幕後指使者，能夠有效地抑制犯罪；但是，處罰一個對平台涉案行爲無任何決定性、支配性作用的普通用戶的“推薦”或“邀請”行爲，則不僅難以起到預防犯罪的作用，反而會使衆多消費者不敢相信任何平台的推廣行爲，在一定程度上甚至可能會阻礙市場經濟的正常發展。

目前已有相關司法解釋體現了這種謙抑性精神，在《關於辦理利用賭博機开設賭場案件適用法律若幹問題的意見》第七條中，明確了，“【關於寬嚴相濟刑事政策的把握】重點打擊賭場的出資者、經營者。對受僱傭爲賭場從事接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兌換籌碼等活動的人員，除參與賭場利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責任......”以上司法解釋所體現的指導精神符合當下社會的經濟發展趨勢，值得在司法實務中推廣。舉重以明輕，對於在賭場中僅受僱從事勞務性工作，不參與具體管理和分成的人員，尚不追究刑事法律責任，那么，對於所設場景中，與平台不存在任何勞務關系，亦沒有領取平台高額利潤分成與固定工資的普通用戶A某，其對B平台的合約交易業務只起到極微小的作用，無法支配掌控甚至參與相關行爲進程，更不宜將其作爲涉案行爲的幫助犯而追究其刑事責任。

因此，我們認爲：即使認爲B平台構成开設賭場罪，A某在其中所起到的參與程度和幫助作用也很小，不能僅因爲其幫助拉新推廣，就認爲他是幫助犯。

二、從主觀來看，A某只是基於對平台返傭機制的信任發展用戶，主觀上不具備違法認識的可能性。

根據《辦理賭博案件意見》第二條的後半段，對於开設賭場犯罪共犯的認定，要求行爲人主觀上具有“明知”，但這種“明知”的具體內容與幫助信息網絡犯罪活動罪的“明知”具有實質性差異：後者僅要求行爲人認識到被幫助對象是在利用信息網絡實施犯罪行爲，但對具體實施的是何種犯罪行爲則並不知情；前者則要求行爲人必須明確認識到被幫助對象所實施的是網絡开設賭場的犯罪行爲。只有在有證據證明行爲人實施了某些特定行爲的前提下，才可以認定行爲人對平台涉嫌的开設賭場行爲具有“明知”的情形。

針對上述場景：其一，從對B平台合約交易業務的參與程度來看，如果A某從未爲平台提供互聯網技術支持、廣告投放、資金支付結算等服務，亦不曾通過平台向他人收取服務費，則其對B平台相關業務不存在刑法意義上的“明知”；其二，從對執法的配合度來看，在執法人員對B平台涉嫌开設賭場行爲進行調查時，如果A某並未實施妨害調查取證或向平台相關人員通風報信的幫助行爲，亦不屬於“明知”情形；其三，從主觀惡性程度來看，在A某被辦案機關刑事拘留前，若其不曾收到行政機關的任何告知，則也不屬於法條所述“收到行政主管機關書面等方式的告知後，仍然實施相應行爲”的明知故犯情節。其四，從違法認識的可能性來看，對於虛擬貨幣平台上提供的合約服務是否屬於开設賭場行爲，法學理論和實務界的主流觀點一直是：建議嚴格遵守疑罪從無原則以保持刑法謙抑性。那么，對於沒有學習過法學專業知識的A某，要求其注意到平台提供的虛擬貨幣合約服務屬於开設賭場的違法犯罪行爲，並認識到其推薦給他人獲取返利的行爲屬於幫助行爲，是不符合現實生活邏輯的。因此，A某並不具備違法認識的可能性，只是基於對平台邀請他人推薦返傭機制的信任發展新用戶，不構成B平台开設賭場罪的幫助犯。

綜上，劉律團隊認爲：在沒有充分證據證明行爲人對平台开展涉嫌开設賭場罪的行爲屬於“明知”的情況下，不宜認定行爲人實施的“推薦”行爲屬於平台开設賭場的幫助行爲，從而追究其作爲开設賭場罪幫助犯的刑事責任。

04、司法實務中，對於幫助平台拉新推廣的行爲，往往如何處理？

從目前的司法實務來看，對於行爲人僅僅只是爲平台推薦、邀請新用戶，幫助平台推廣，從而涉嫌犯罪的，辦案機關大多都從輕處理甚至不起訴。

例如，在【關檢刑不訴〔2023〕23號】不起訴決定書中，2020年2月至2021年6月,被不起訴人羅某某下載名爲“愛遊貴州麻將”的賭博APP並注冊成爲該平台代理，先後邀約其微信好友到該賭博軟件內以打麻將方式進行賭博，賭博平台每局收取玩家房費後，羅某某可從中獲得一定比例提成。案發後，羅某某經公安機關電話通知主動到案並如實供述自己的犯罪事實，積極退繳其違法所得。本院認爲，羅某某實施了《中華人民共和國刑法》第三零三條第二款規定的行爲，但犯罪情節輕微，具有自首情節,積極主動退贓，且自愿認罪認罰，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條之規定，可以免除刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款之規定，決定對羅某某不起訴。

因此，我們認爲：即使A某構成开設賭場罪的幫助犯，結合具體案情以及當下的司法實務，也可以對其從輕處理甚至不起訴。

此外，在【鎮寧檢刑不訴〔2023〕58號】不起訴決定書中，2020年9月至2022年2月，被不起訴人田某某利用手機下載“土豆棋牌”APP，並創建了親友圈，陸續招攬鄒某某、劉某某等人在該APP上以打捉雞麻將的方式進行賭博並從中獲利。本院認爲，被不起訴人田某某以營利爲目的，利用網絡代理打捉雞打麻將的方式开設賭場，抽頭漁利，情節嚴重，其行爲觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規定，已構成开設賭場罪。鑑於被不起訴人田某某具有自首情節、自愿認罪認罰、主動退贓，犯罪情節輕微。根據《中華人民共和國刑法》第三十七條之規定，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款之規定，決定對田某某不起訴。

我們認爲：鑑於本文所述參與交易所平台拉新返傭此類案件的案情創新性，對類似案件的處理應立足於案情本身，以事實爲依據，以法律爲准繩，從最大限度發揮刑罰的積極功能、實現刑罰的正義和預防犯罪的目的出發，慎重辦理此類案件。

05、律師有話說

隨着信息網絡時代的飛速發展，一些傳統的“线下”犯罪也逐步开闢了“线上”战場，开設賭場罪便是其中的典型例子。由於網絡空間的虛擬性、流動性以及電子數據的易銷毀性，辦案機關往往很難抓獲犯罪分子，也因此在近些年加大了對此類網絡犯罪的打擊力度，導致不少並不具有賭博性質或者處於罪與非罪“灰色地帶”的網絡平台業務也被納入开設賭場罪的規制範圍，而爲相關平台推薦用戶的許多普通用戶，也被司法機關以开設賭場罪的幫助犯追究責任。

律師提醒：不要盲目追求小恩小利，在爲平台推薦新用戶時，應盡可能了解下該平台的業務以及相關法律，以免遭受無妄之災。如果被辦案機關追究，一定要盡早咨詢律師，從法律專業角度進行分析，幫助正確認識和處理自己與平台的關系，盡量避免可能涉及的刑事犯罪風險。

作者 ：北京劉揚律師

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