虛擬幣平台涉开設賭場罪判定思路與辯護要點

發表於 2024-06-27 15:00 作者： 劉揚律師

來源：劉揚律師

【導語】

2024年4月，有博主發布微博稱其因涉嫌BKEX12.5億網絡賭博案被羈押，後取保候審。BKEX是面向全球用戶的區塊鏈金融衍生品服務平台，提供幣幣交易，合約交易，多種挖礦及理財產品的交易與投資服務。該博主稱，BKEX平台提供的高槓杆永續合約交易被定義爲網絡賭博，參與人員可能涉及刑事犯罪。合約交易是常見的金融衍生品交易方式，如果合約交易被認定爲賭博行爲，則提供交易服務的平台可能涉嫌开設賭場罪，參與賭博的用戶可能涉嫌賭博罪，爲平台提供技術支持與宣傳服務的成員可能被認定爲开設賭場罪的共犯。本文將對虛擬貨幣合約交易進行簡要分析，說明此種交易行爲罪與非罪的界限，並提出平台涉开設賭場罪的辯護要點。

一、合約交易概念辨析

在對虛擬貨幣合約交易進行概念定義之前，需要對兩個字面含義相近的概念作出辨析，即智能合約和合約交易。智能合約是指區塊鏈智能合約技術，具體而言爲“執行合約條款的計算機交易協議”，其工作原理是：合約以數字形式明確參與方同意的權利和義務，並被存儲在區塊鏈上，當合約條款被滿足時，智能合約會被自動執行，無需第三方介入。2024年3月29日，浙江省鹽城市中級人民法院發布的全市法院2023年度十大典型案例之七謝某某、劉某某等人利用區塊鏈合約技術开設賭場案，是全國首例利用區塊鏈合約技術开設網絡賭場案，該案犯罪人員通過區塊鏈技術建立智能合約，开設網絡賭場，以虛擬貨幣作爲賭博下注媒介，爲他人提供非法賭博平台。智能合約涉賭案件中，虛擬貨幣不是投注的對象，而是一種保證賭博玩法的公开與公平的計算機技術。

與智能合約技術不同，本文討論的合約交易是一種金融衍生品交易產品，與期貨、股票、期權等其他金融產品具有類似性質。這裏的合約是區別於現貨市場的交易，指买賣雙方約定未來某個時間按指定價格接收一定數量的資產的協議。交易平台會提前規定交易商品的種類、交易時間和數量等信息，明確买賣雙方所擁有的權利和義務。用戶可以通過虛擬貨幣價格走勢預測其漲跌，選擇买入做多或者賣出做空合約，來獲得虛擬貨幣價格變動帶來的收益。合約交易的顯著特點是可以以小博大，通過槓杆來放大收益，在虛擬貨幣市場領域較爲常見。合約交易可分爲定期合約和永續合約，定期合約有固定交割日，而永續合約是幣圈獨有的投資模式，由BitMEX的創始人Arthur Hayes在2016年發明，沒有到期日，在不爆倉的前提下用戶可以永久地持有某一合約，自由選擇結算日期。成都鏈安發布的《2022全球虛擬貨幣犯罪態勢及打擊研究報告》中將虛擬貨幣作爲賭博投注對象的槓杆合約交易和利用區塊鏈智能合約技術开發賭博應用兩種行爲區分爲兩種不同類型的涉賭犯罪。由此可見，雖然智能合約與合約交易字面意思相近，但實際定義卻大不相同，需要予以區分，本文主要研究的是合約交易引發的系列涉賭風險及應對策略。

二、合約交易涉賭風險緣由

有關合約交易的爭議自其誕生就未停止。支持者認爲合約交易是一種高風險、高收益的金融投資產品，通過理性判斷和選擇可以獲得收益；反對者認爲，合約交易需要預測幣價漲跌、可以使用高槓杆，尤其是永續合約可以自由選擇結算日期，本質上與賭博無異。司法實踐中，也存在部分經營虛擬貨幣合約交易業務的交易平台被認定涉嫌“开設賭場罪”的情況。《辭海》解釋，賭博是“用財物作注來比輸贏。”行爲人參與賭博，本意是在用財物下注後，利用下注事物的隨機性與不確定性換取更有價值的財物。完整的網絡賭博需要形成財物投入——隨機性賭博規則——財物產出的閉環。合約交易與期貨、股票、期權等金融產品類似，在投資中風險與收益是相伴而生的，具有憑運氣獲取收益的可能性。正是投資者“賭一把”的心態，讓合約交易在外觀上與完全憑借概率的賭博相近，讓許多不熟悉交易規則和運行機制的圈外人誤以爲合約交易只是賭博的新變種而已。事實上，雖然實務中存在披着合約交易名頭實際行賭博之實的違法行爲，但正規的合約交易並不能輕易地與賭博劃等號。合約交易作爲金融衍生品，是有客觀存在的實體經濟作爲基礎的，在實際運行中也不僅僅是預測虛擬貨幣價格是否漲跌那么簡單，而是需要預測幣價變動的幅度，一旦預測失敗，投資人是可以及時調整來止損的，平台也會設置系列規則防範市場失靈。而賭博則純粹缺乏判斷輸贏的客觀依據，輸贏的結果也不會對現實世界產生影響，只是能給賭客帶來精神和金錢的刺激。

三、虛擬貨幣平台是否涉賭的判定標准與辯護思路

我國《刑法》第三百零三條規定，賭博罪是指，以營利爲目的，聚衆賭博或者以賭博爲業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。 开設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數額巨大或者有其他嚴重情節的，依照前款的規定處罰。目前，我國雖然出台了《關於防範比特幣風險的通知》等系列規範性文件，禁止平台开展與虛擬貨幣有關的業務，但違反上述規範性文件可能涉及的是行政違法，不會直接上升爲刑事犯罪，即使認定平台可能涉及非法經營罪也需進行嚴格的論證。因此，平台开展合約交易不會直接涉及犯罪，但是如果合約交易被認定爲網絡賭博，則平台負責人可能會受到刑法追究。在明確賭博與合約交易的異同點後，判定虛擬貨幣合約交易是否涉賭的標准也明晰了。

（一）虛擬貨幣平台是否涉賭的判定標准

筆者在前文已經分析過，單純的合約交易是金融衍生品，與賭博並無關系，判斷平台究竟是否涉賭最爲關鍵的就是分析合約交易模式，看其究竟是符合交易慣例的金融產品還是披着合約外衣的賭博玩法。例如，2020年最高人民法院第146號指導性案例陳慶豪、陳淑娟、趙延海开設賭場案，就是典型的以二元期權之名，行賭博交易之實的刑事犯罪。涉案被告人以“二元期權”交易（只需买漲或买跌）的名義，在法定期貨交易所之外利用網絡招攬投資者，以未來一段時間外匯品種的價格走勢爲交易對象，按照“买漲”“买跌”確定盈虧，买對漲跌方向的“投資者”得利，买錯的本金歸網站（莊家）所有，盈虧結果不與價格實際漲跌幅度掛鉤，本質是“押大小、賭輸贏”，屬於賭博犯罪行爲，相關網站被認定爲賭博網站。判斷平台合約交易是否真實有效，有四個因素可以參考：一是，平台是否制定了標准化合約，規定了虛擬貨幣幣種、交易時間、數量、保證金等標准化信息；二是，平台是否具有公开透明的幣價走勢圖，且該走勢與實際虛擬貨幣價格漲跌相符，該走勢爲用戶作出投資判斷提供依據；三是，平台是否有完整的账戶類型、委托模式、交易幣種供用戶選擇，用戶能否正常進行掛單交易；四是，爲防範交易風險、防止市場劇烈波動，正規的交易平台應當設置系列措施避免交易異常所造成的不良影響，如減倉、強制平倉和准備金制度等。從客戶層面看，幣圈投資者對投資行爲和賭博行爲應當有一定的分辨能力和判斷能力，正規投資者是會結合個人經驗和市場政策，依據對虛擬貨幣價格走勢的觀察，慎重作出虛擬貨幣價格漲跌的判斷，並及時進行掛單交易。如果投資者僅僅追求“猜測”虛擬貨幣價格走勢的快感，則其容易陷入賭博網站的騙局中。總之，調取涉案平台交易界面，可以還原出交易流程，從而判斷平台從事的是正規金融交易還是違法犯罪行爲。

（二）虛擬貨幣平台被認定涉賭的辯護思路

實務中，存在司法工作人員因不熟悉幣圈交易慣例，錯將合約交易理解爲變相賭博，以开設賭場罪追究平台責任人刑事責任的問題。如果平台已經被認定涉賭犯罪，則此時需要考慮律師通過說明平台合約交易的交易流程、運行模式、資金流向等機制，幫助平台責任人擺脫刑事風險。

1.虛擬貨幣平台是否爲賭博專設

在平台涉賭時，需要區分平台是如上文所稱利用區塊鏈智能合約技術專門建立的賭博平台，還是正規的、存在實際交易的虛擬貨幣金融平台。根據2010年出台的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若幹問題的意見》第一條“开設賭場”的情形，要求網上开設賭場犯罪符合“建立賭博網站”“爲賭博網站擔任代理並接受投注”“參與賭博網站利潤分成”等任一情形。如虛擬貨幣平台爲賭博專設，則用戶是通過隨機性玩法獲得不確定的收入，平台此時擔任的是莊家的角色。但如果虛擬貨幣平台非賭博平台，其除合約交易這一金融衍生品外，應當還有其他諸多金融交易模式，是身份認證詳實、投資交易規則清晰、資金流轉方式明確的交易平台。正規的虛擬貨幣交易平台顯然本身不屬於賭博網站或其代理，不能當然認定爲开設賭場，此處有了對嫌疑人出罪的基礎。

2.虛擬貨幣平台是否存在真實的合約交易

如前文所分析，虛擬貨幣平台合約交易罪與非罪最爲關鍵的界限就是平台是否存在真實的合約交易。在真實的合約交易中，幣價走勢具有客觀依據、投資者依據此對虛擬貨幣的價格展开預測，所觀察的並非僅僅是貨幣漲跌兩種可能性，而是結合價格點位作出判斷，當價格漲跌到某一點位，會觸發合約運行交易。預測對價格漲跌幅度不代表當然獲益，投資者只有賣出合約，才能真實獲利。合約交易的收益計算也受到合約價格變動幅度、槓杆倍數、合約張數、交易成本、資金管理等多個因素的影響。當用戶對交易狀況不樂觀時，也可以選擇提前止損來控制風險，平台也會設置自動減倉、風險准備金等機制保障交易市場平穩運行。在賭博中，不存在類似虛擬貨幣合約交易中的止損、分散投資等風險管理策略，風險通常是無法有效管理的，因爲結果完全基於隨機性。因此，真實的合約交易是用戶可控可調整的，而非傳統賭博中“买大买小、买定離手”的隨機概念。

3.虛擬貨幣平台賺取的傭金性質

提供合約交易的虛擬貨幣平台所賺取的大多是交易手續費、提現費和提供槓杆交易的借貸費用。不同平台設置的費率可能存在差異，但大體是在平均值上下浮動的，符合市場的一般交易規律。並且最爲重要的是，只要參與合約交易，都會按照交易金額計算手續費，無論盈利與否。而在傳統賭博活動中，所謂的“抽水”都是向盈利者收取，至於虧損的玩家則不再另行收取費用。以傳統线下賭博的行爲模式來舉例，如果一家棋牌室只收取固定房費，與屋內賭博人員獨資大小、盈利與否不存在關聯，則不宜認定爲开設賭場罪。同樣，虛擬貨幣平台賺取交易手續費的模式，雖然與交易金額正相關，但和盈利與否不存在關聯，也不宜認定爲开設賭場罪。因此，除釐清平台合約交易運行機制外，辯護時還應當梳理涉案資金流水，看手續費是否符合金融市場一般規律。

還有一種例外情況，網絡賭博平台充當的是類似於莊家的角色，是制定遊戲規則和掌控遊戲結果的決策者，除賺取手續費外，還可能會通過後台調整虛擬貨幣價格走勢，控制合約結果，賺取投資者的本金。這種情況按照刑法學家張明楷的觀點，構成詐騙罪。

四、結語

復雜金融產品的法律屬性確實難以判斷，在法律層面評價合約交易業務時，應當保持理性與審慎，不能僅憑該投資帶有運氣成分就將其認定爲賭博，將交易平台認定爲賭場。綜上所述，虛擬貨幣合約業務是否構成开設賭場罪，需要根據具體情況進行綜合判斷，包括合約業務的真實性、合法性、交易所操作的透明度以及是否存在操縱行爲等因素。若平台不慎陷入涉刑的深淵，也需專業律師分析平台交易模式，及時將交易規則解讀給司法工作人員，從而最大限度地保障涉案人員的合法權益。

標題：虛擬幣平台涉开設賭場罪判定思路與辯護要點

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