數據犯罪：如何制止“幫信罪”狂奔的步伐？

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專家專欄
數據犯罪：如何制止“幫信罪”狂奔的步伐？

數據犯罪：如何制止“幫信罪”狂奔的步伐？

發表於 2023-03-28 12:14 作者：肖颯lawyer

1.幫信罪的成立要求幫助者主觀上明知他人利用信息網絡實施犯罪，該罪近年來判例激增，其判決數量已成爲繼危險駕駛罪和盜竊罪之後的第三位，案件數量激增背後的主要原因是其“明知”要素在司法實踐存在認定泛化與擴張的趨勢。

2.“網絡犯罪解釋”第11條對於“有相反證據的除外”的但書規定，應當認定爲明確給與被告人以抗辯權，被告人依據該項權利提出的證據不需要達到確實、充分之標准，否則在“控強辯弱”的大背景之下，該但書規定將被直接架空，成爲徒有權利保障外表的“花瓶”。

3.基於上述情況，颯姐團隊主張對於幫信罪“明知”的理解，應當採取“確切知道”的判斷標准，對於“推定明知”規則的運用應當更爲謹慎，被告人提出的抗辯證據不需要達到確實充分的證明標准，當被告人提出相反證據抗辯時，控方必須提出相應的證據予以反駁，且該反駁必須達到排除合理懷疑之標准，否則法官即應採納被告人的相反證據抗辯。

所謂“幫信罪”，即規定在我國《刑法》第287條中的幫助信息網絡犯罪活動罪。近年來，隨着大數據、雲計算、AI等網絡信息工具取得了突破性發展，雖然爲社會生產力的發展和民衆的生活水平帶來了較大的提升，但各類犯罪活動也在網絡世界中找到了新的沃土。2019年後，以最高檢出台一系列關於信息網絡、數據類司法解釋爲節點，我國司法機關开始對信息網絡類犯罪重拳出擊，以幫信罪爲代表的各類數據犯罪一時之間暴增。今天颯姐就從幫信罪入手，爲金融領域、科技領域的從業夥伴們解析數據犯罪，避免踩线危機。

一、什么是“幫信罪”？

幫助信息網絡犯罪活動罪乃至我國刑法第287條之二“明知他人利用信息網絡實施犯罪，爲其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行爲。”

該罪始設立自2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》第29條，該罪增設後直至2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱“網絡犯罪解釋”）發布前，在實踐中基本處於“沉睡狀態”，但在此後，由於“網絡犯罪解釋”奠定了明知的“推定規則”，因此該解釋發布後特別是2021年後該罪的適用呈現出急劇擴張的趨勢。

目前其判決數量已經僅次於危險駕駛罪與盜竊罪，位列“三甲”，如此巨量的判決一方面確實體現了我國打擊網絡犯罪的決心，另一方面也引起了實務界及學界對於該罪過度擴張適用的憂慮，其中該罪“明知”應當如何認定的爭論即是這一憂慮的體現。

二、從沉睡到泛濫， “幫信罪”經歷了什么？

在“網絡犯罪解釋”公布以前，學界對於“明知”的探討存在多種理論爭鳴，也正因如此，實務界對於幫信罪的認定仍極爲謹慎，這種謹慎體現在2019年“網絡犯罪解釋”公布前幾乎沒有幫信罪的判例。“網絡犯罪解釋”直接確立了“推定明知”規則，該解釋第十一條規定，“爲他人實施犯罪提供技術支持或幫助，具有下列情形之一的，可以認定爲明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：

（一）經監管部門告知後仍然實施有關行爲的；

（二）接到舉報後不履行法定管理職責的；

（三）交易價格或者方式明顯異常的；

（四）提供專門用於違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；

（五）頻繁採用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；

（六）爲他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；

（七）其他足以認定行爲人明知的情形。”該條以此確立了推定明知規則。值得注意的是，該條存在但書“但有相反證據的除外”在實務中，這條但書條款基本處於無用的狀態。

三、“幫信罪”泛濫的深層原因

出現這樣的尷尬局面亦有其深層次原因。

第一，該但書並未明確列舉具體的有哪些相反證據可供出罪，基層法院的司法工作人員由於沒有明確的出罪證據的參考，往往不敢直接做出無罪判決，二審法院又因要保證“改判率”，幫信罪又是輕罪，對於存疑的案件往往也“維持了事”，並未做出相應的改判。

第二，對於提出的相反證據應該達到怎樣的標准，規定並不明確，換言之，“有相反證據的除外”這句規定過於模糊，提出的相反證據應該達到怎樣的標准？是否要達到足以排除合理懷疑？（或言之是否要達到證據“確實、充分”之標准？）如果達到這樣高的標准，無異於讓被告人自證無罪，這顯然違背了現代刑法的根基。如若不是這樣，那要達到一個怎樣的標准？由於該解釋並未做詳細規定，司法工作人員想要運用該“但書”，恐怕也無從下手。

第三，刑事政策無疑對於刑事司法具有重要的指引作用，在反電信詐騙、反網絡犯罪這樣一個大背景下，嚴厲打擊網絡犯罪無疑是正確的選擇，司法工作人員都在討論如何“入罪”，對於如何“出罪”的但書條款，自然缺乏相應的重視。

四、對於“推定明知”的反駁，並非被告人的義務

颯姐團隊認爲，必須明確“網絡犯罪解釋”第十一條“但書”的意義。確立被告人提出相反證據的性質及證明標准，以實質性激活該解釋第十一條“但書”的規定。首先，對於“有相反證據的除外”這一規定允許被告人對於“推定明知”提出反駁。那么這種反駁究竟是被告人的權利，還是被告人的義務？

颯姐團隊認爲，對於“推定明知”的反駁，並非被告人的義務。“明知”是幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪構成要件之一，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條明確規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔；第五十二條明確規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。

換言之，被告人並沒有提出證據證明自己無罪或者罪輕的義務，否則對於被告人的證明責任要求就會過於嚴苛，在我國司法環境之下，無疑相當於將“但書”作爲無用的花瓶。換言之，但書條款規定的對於“推定明知”的反駁，實際上是被告人享有的一項抗辯權，該抗辯權的行使不需要達到使法官排除合理懷疑的標准，或言之不需要達到“確實、充分”的標准，該抗辯只要能夠哪怕稍稍撼動法官內心的確信，公訴方就必須相應提出更爲充實的證據證明被告人“明知”，否則推定明知就不能成立。

余論

值得注意的是，除了“推定明知”的問題，幫信罪中“明知”的認定在實務中還存在諸多擴張適用的問題。甚至有的基層法院認爲，“明知他人利用信息網絡實施犯罪”包括了“知道他人可能犯罪”甚至包括了“知道他人可能從事違法行爲。”這顯然是嚴重違反罪刑法定的行爲。

對於第一點將“明知他人犯罪”認定爲“明知他人可能犯罪”無異於直接將“明知”這一構成要件去除。這就好比某甲出售菜刀給某乙，菜刀就功能而言當然可以用來殺人，某乙用菜刀殺人也是一件可能的事情。某甲完全可以做出這樣的認知：某乙用菜刀可以切菜，也可以殺人。但基於這樣的認知認定某乙一旦用菜刀殺了人，某甲就是故意殺人罪的幫助犯，這顯然是荒謬的。

對於第二點，將“明知他人犯罪”直接等同於“明知他人違法”也嚴重違反了罪刑法定原則。我國刑法對於“犯罪”和“違法犯罪”做了嚴格的區分，我國刑法共有九處涉及“違法犯罪”的表述，如刑法第二百八十五條之三【提供侵入、非法控制計算機系統程序、工具罪】明確規定了“……明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行爲而爲其提供程序……”而幫助信息網絡犯罪活動罪的法條則規定了“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，可見我國刑法分則是明確區分了“違法犯罪”和“犯罪”的，以違法的明知替代犯罪的明知，顯然違反了罪刑法定原則。不當擴大了本罪的規制範圍。

寫在最後

幫助信息網絡犯罪活動罪在“明知”的認定上本身就存在模糊之處，“網絡犯罪解釋”中的但書條款又缺乏相應明確的指引，故幫信罪近年來存在擴大適用的趨勢，廣大律師朋友應當注意上述之情況，共同推進幫信罪限縮路徑之探索。