解析（上）：虛擬幣OTC交易與“幫信罪”和“掩隱罪”不得不說的祕密

發表於 2022-04-06 11:34 作者： 上海劉磊律師

摘要：

虛擬貨幣OTC交易（以下簡稱“OTC交易”）過程中，爲什么容易收到贓款？一旦收到贓款，會有什么樣的不利後果？如果經常收到贓款，會不會被司法機關認定爲“幫信罪”或“掩隱罪”。如果一旦認定構成犯罪，那在司法實務中，又如何對“幫信罪”或“掩隱罪”兩者進行區分？筆者根據本團隊承辦相關案件的經驗，並結合全國涉及虛擬貨幣交易的刑事案件裁判案例，整理得出以下最新司法實務觀點。

目錄

一、爲什么OTC交易容易收到贓款？

二、OTC交易收到贓款後有什么不利後果？

三、OTC商家爲何容易成爲“幫信罪”與“掩隱罪”的打擊對象？

四、“掩隱罪”和“幫信罪”在OTC交易中應當如何區分？

五、以案說法，法院對於OTC交易涉“掩隱罪”與“幫信罪”的認定？

本次分享將分爲上下兩部分：本文分享，爲什么OTC交易容易收到贓款？、OTC交易收到贓款後有什么不利後果？、OTC商家爲何容易成爲“幫信罪”與“掩隱罪”的打擊對象？、“掩隱罪”和“幫信罪”在OTC交易中應當如何區分？；之後將繼續分享剩余內容，以案說法，法院對於OTC交易涉“掩隱罪”與“幫信罪”的認定？

一、爲什么OTC交易容易收到贓款？

OTC交易賺取差價，爲什么會有收到贓款的風險？我們打個比方，假設你作爲一個水果商，從智利批發車釐子20/斤，在國內扣去成本賣30/斤的話，可以賺取10元/斤，爲什么水果商就不會輕易收到贓款，哪怕水果商就算收到贓款，也不會面臨刑事犯罪的風險。OTC交易容易收到贓款的原因在於：

1．OTC交易在客觀上存在贓款的流入。犯罪份子通過電信詐騙、开設賭場等犯罪行爲謀取違法所得後，用贓款進行OTC交易，導致OTC交易中存在大量贓款的流入。

2．OTC交易，商家本身缺乏風險防範意識和缺少對資金是否合法的識別能力。極大多數的商家，都是聽說OTC交易能賺錢，進而通過群聊等網絡媒介，與不特定人進行交易賺取差價，商家按照正常價格波動交易，按照傳統买賣方式進行交易，一方面，沒有對資金是否合法進行審查，容易收到贓款，另一方面，被犯罪份子利用，導致贓款大量流入到OTC交易中。

3．犯罪份子作爲交易者，利用OTC交易的模式，用贓款進行交易，達到洗錢的目的。首先，OTC交易的次數越多，賺取的利潤就越多，所以OTC交易不可避免進行的都是高頻交易，資金的流水大大增加，交易對方也越來越多，不確定性及風險也隨之增加。其次，OTC交易中，經測算，如果USDT價差在一分錢，每個USDT以7元人民幣計算，從事虛擬貨幣交易的利潤約爲0.1428%，這意味着1000萬的流水，交易一輪的收益約1.5萬人民幣，所以，OTC交易金額動輒幾十上百萬，少則幾萬，換言之，對於犯罪份子，正是看中OTC交易模式裏面，买賣虛擬貨幣流水多，資金可以輕而易舉流轉數手，並且1000萬的流水，洗錢份子买賣價差1分錢的USDT，成本控制在1.5萬元，洗錢的成本沒有傳統模式高，洗錢速度更比傳統模式。這也是犯罪份子將違法所得用於OTC交易的目的。

4．交易平台不能在源頭上分辨資金是否合法，從而阻斷贓款的流入。主流交易平台不能完全識別資金是否合法，小交易平台非法資金較爲活躍，並且KYC不能完全識別對方資金是否合法。由於高頻大額交易USDT，洗錢一方甚至會提前數月僞造一個看起來資金是合法的銀行流水，從而，OTC交易對資金的來源是否合法難以辨別。

5．虛擬貨幣本身具有極強的隱蔽性、流通性、難以被追蹤、難以被凍結等屬性。加上USDT並不像車釐子一樣存在實物載體，我國不承認虛擬貨幣的法定貨幣屬性，只是將其作爲一種虛擬商品，其本質更多的是對虛擬商品的一種炒作，不需要實物作爲載體。這些虛擬貨幣的本身屬性往往被某些犯罪份子所利用。

圖1：來源pexels

二、OTC交易收到贓款後有什么不利後果？

在OTC交易中，收到了來自陌生人的轉款，這些轉款有可能是犯罪人員通過詐騙、开設賭場等犯罪行爲違法所得款項，通過买賣虛擬貨幣等方式進行洗錢。那么OTC商家收到此項贓款會有什么不利後果呢？

1．銀行账戶被凍結的風險。由於客觀上此項贓款系犯罪人員違法所得，根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》，公安機關有權對贓款流入的OTC商家的銀行账戶進行凍結。實務中公安機關爲追查贓款，就極有可能將贓款流向的幾個账戶全部凍結，由於OTC商家作爲收款方就會被公安機關凍結。首次凍結的期限爲六個月，公安機關可以在凍結期限屆滿前辦理繼續凍結手續。故OTC商家銀行卡的凍結期限存在遙遙無期的情況。

2．所涉贓款被劃扣或退贓的風險。爲了保護受害人，公檢法可以將銀行卡凍結的資金，優先返還給受害人。公安機關在判定你的資金權屬沒有爭議之後，可以直接根據《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若幹問題的意見（二）》 第七款 第二條 涉案銀行账戶或者涉案第三方支付账戶內的款項，對權屬明確的被害人的合法財產，應當及時返還。直接劃扣。

3．面臨刑事犯罪風險。OTC商家在交易中對此筆交易資金明知是違法所得或其他推定明知的情形，就不單單只有銀行卡被公安機關採取凍結的措施，公安機關會認定你主觀上是想幫助犯罪人員洗錢，此時公安機關會對OTC商家採取傳喚、拘留等強制措施，根據偵查收集到的證據是否充分，被移送至檢察院審查起訴，法院審判，面臨的不僅僅是銀行卡被凍結、劃扣的風險，甚至面臨刑事犯罪的風險。

圖2：來源pexels

三、OTC商家爲何容易成爲“幫信罪”與“掩隱罪”的打擊對象

根據924通知，OTC交易行爲被視爲一種非法金融活動，是指個人或企業多次進行虛擬貨幣交易，個人偶發的虛擬貨幣交易不視爲一種非法金融活動。那么“多次”具體是多少次？，目前並沒有相關法律對其進行規定，但是《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理非法放貸刑事案件若幹問題的意見》中規定發放高利貸的行爲構成非法經營罪是2年內向不特定人10次。故可以借鑑，OTC交易次數是否適用2年內至少在10次的規定？

OTC交易行爲被視爲一種非法金融活動之後，OTC商家买賣虛擬貨幣一旦收到贓款，买賣虛擬貨幣的行爲易被公安機關定性爲犯罪行爲，進而OTC商家被公安機關列爲犯罪嫌疑人。檢察院會根據公安機關移送的證據情況，以“幫信罪”或“掩隱罪”審查起訴。爲何OTC商家买賣虛擬貨幣的行爲被定性爲犯罪行爲，多是以“幫信罪”或“掩隱罪”追究刑事責任？

“幫信罪”全稱爲幫助信息網絡犯罪活動罪。是《刑法修正案（九）》所增設，處於《刑法》第287條：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，爲其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。”在OTC交易中，一旦买賣虛擬貨幣的买賣行爲符合“幫信罪”支付結算的實行行爲，主觀上明知是他人利用信息網絡實施犯罪的，符合“幫信罪”的構成要件，就會成爲“幫信罪”的打擊對象。

“掩隱罪”全稱爲掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。處於《刑法》 第312條：　明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代爲銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。在OTC交易中，一旦买賣虛擬貨幣的买賣行爲被定性“掩隱罪”轉移贓款的實行行爲，主觀上明知是犯罪所得、犯罪所得收益的，符合“掩隱罪”的構成要件，就會成爲“掩隱罪”的打擊對象。

圖3：來源pexels

四、“幫信罪”和“掩隱罪”在OTC交易中應當如何區分？

“幫信罪”在客觀違法程度上沒有“掩隱罪”嚴重，“掩隱罪”需要有“窩藏、轉移、收購、代爲銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞”等積極違法行爲，而“幫信罪”客觀違法程度明顯低於“掩隱罪”，具有提供互聯網支持等具有一定中立的行爲，例如提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行爲。而在OTC交易中，买賣虛擬貨幣本身就是一種买賣行爲，“掩隱罪”中存在二手商明知是違法所得的貨物，正常價收購的，也具有一定的業務中立性。故，OTC交易中，是否具有業務中立性，不是區分“幫信罪’與”掩隱罪’的要件。

在OTC交易中如何區分兩者，需要回到兩罪的構成要件本身之中，“幫信罪”和“掩隱罪”最主要的區分有兩點，第一，买賣虛擬貨幣买賣行爲作爲實行行爲是“幫信罪”的支付結算行爲還是“掩隱罪”轉移資金的行爲；第二，行爲目的、“明知”程度上的差異，主觀上，是明知犯罪份子利用互聯網進行犯罪，還是明知對方資金是違法犯罪所得。

第一，就“實行行爲”而言，什么是“幫信罪”中的支付結算行爲？根據《支付結算辦法（銀發[1997]393號）》第三條：本辦法所稱“支付結算”是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行爲。就支付結算行爲的對象而言，“掩隱罪”的對象只能是犯罪所得及其收益，而“幫信罪”中的支付結算行爲的對象較爲廣泛，可以是其他和網絡犯罪有關的資金，如爲犯罪份子支付詐騙網站運營等費用。

司法實務中，“幫信罪”中的支付結算行爲，一般表現爲爲犯罪份子提供收款、轉账、交易。其中以出賣銀行卡等個人行爲最爲常見，目前虛擬貨幣交易买賣行爲也被視爲一種支付結算的方式。但，“幫信罪”中的支付結算並沒有使資金的來源得到斷裂，資金性質沒有發生改變，只是促進了資金的流通或爲資金的流通提供了其他渠道，換言之，只是讓資金從受害者小甲流向某犯罪份子小乙，資金性質始終是A，此時可能還需要下遊進一步去轉移。“掩隱罪”不僅在主觀上認識到對方是非法資金，還需要提供轉移、取現等行爲，使資金的性質發生改變，屬於資金性質經手之後由A變B。

具體到OTC商家买賣虛擬貨幣的案件中，买賣行爲無論是出金還是入金，都使原本資金的性質發生變化，其行爲都能評價爲一種轉移資金的行爲。故，OTC交易中买賣虛擬貨幣的行爲屬於“掩隱罪”轉移資金的行爲，其次該行爲亦能評價爲“幫信罪”中支付結算的行爲，支付結算本質上也是一種資金轉移的行爲。

由於买賣虛擬貨幣都符合兩罪的客觀構成要件，那么在OTC交易中，第二部分區分行爲目的、“明知”程度就顯得尤爲重要。行爲目的區分上，“幫信”行爲人的主觀心態是，“明知”他人實施網絡犯罪，幫助其實施犯罪，其行爲目的是幫助犯罪。“掩隱”的行爲人主觀心態是“明知”是違法所得，其行爲目的是幫助掩飾、隱瞞犯罪所得以逃避司法追查。明知的程度而言，买賣虛擬貨幣被幫助對象用於網絡犯罪的可能性，是或然性的認知而非確定性的認知，概括性、比較模糊地知道被幫助人可能在實施犯罪，可以按“幫信罪”定罪處罰；“明知”是“犯罪所得，而予以掩飾、隱瞞，對於資金性質和犯罪數額往往有更明確的認識，可以按“掩隱罪”定。

最後在適用順序上，“幫信”和“掩隱”，雖然兩者的主觀方面都是“故意”，但在意識上的認知內容以及實施行爲的目的是明顯不同的，幫信罪的立法定位是補充條文。如果沒有證據證明行爲人確實是爲掩飾、隱瞞犯罪所得以逃避司法追查的，只能按照輕罪，“幫信罪”定，故在OTC交易不能認定爲“掩隱罪”時，才有適用“幫信罪”的余地。

本文作者：劉磊

經濟法學碩士，北京盈科（上海）律師事務所執業律師，盈科上海“新十年.新青年”先進典型，甘肅政法大學人工智能法治研究院研究員。

實務：劉律師代理涉數字貨幣民刑事案件近百件，專注於數字貨幣、區塊鏈等新經濟領域法律合規。

學術：劉律師已發表學術論文2篇，分別發表於《上海政法學院學報》、《社會科學動態》，其中一篇榮獲“廣西省法學會一等獎”；在中央級報紙——《民主與法治報》發表論文兩篇；在公衆號發表文章50余篇；編寫《數字貨幣與法》一書（已交稿）。

劉律師曾受邀爲“甘肅省律協青年領軍人才”做講座；受邀參加“首屆數字金融法治論壇”做發言；受邀爲海南省司法廳主辦的“涉外法律服務律師人才培養班”做講座；受邀爲甘肅政法大學做主題演講。

標題：解析（上）：虛擬幣OTC交易與“幫信罪”和“掩隱罪”不得不說的祕密

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