虛擬幣“境外挖礦”可能涉及刑事風險

發表於 2022-08-04 17:43 作者： 上海劉磊律師

摘要：

924通知發布以後爲查處、清退虛擬貨幣“挖礦”活動定下基調，國內的“挖礦”項目如不清退，將面臨沒收礦機、罰款等處罰。“礦友”無奈之下，將“挖礦”業務遷移到境外，但是投資海外“挖礦”的業務本質上規避了國內的虛擬貨幣“挖礦”禁令，那么，個人或企業單純的海外“挖礦”行爲是否涉嫌非法經營罪？如果向境內不特定對象籌集資金後投資海外“挖礦”是否涉嫌刑事犯罪？本文將圍繞上述兩種境外“挖礦”行爲模型展开淺析其中的刑事法律風險問題。

一、海外“挖礦”行爲是否構成非法經營罪

根據《刑法》第二百二十五條非法經營罪的規定可知，未經監管部門特別許可從事法律、行政法規規定的特許經營業務或者禁止經營的業務，涉嫌非法經營罪。雖然《促進產業結構調整暫行規定》《產業結構調整指導目錄（2019年本）》將虛擬貨幣“挖礦”列爲淘汰類產業，禁止企業境內投資，但是“挖礦”行爲不屬於“經營行爲”，這是因爲虛擬貨幣“挖礦”本質是“生產”虛擬貨幣，類似於經濟活動中的商品生產行爲，參照《中華人民共和國消費者權益保護法》第三條的規定可知，經營行爲是指提供商品或服務，目前法律法規及監管政策均沒有認可虛擬貨幣爲商品或虛擬商品。因此，虛擬貨幣“挖礦”不符合非法經營罪的法定構成要件，不構成非法經營罪。

此外，根據《中華人民共和國刑法》第六條規定的“屬地管轄”原則，即無論是否爲中國公民，只要在中國境內實施犯罪行爲就可以依據中國刑法追究刑事責任，但是，海外“挖礦”其行爲發生在中國境外，且“挖礦”行爲不是犯罪行爲，因此不適用我國刑法進行管轄。再根據《中華人民共和國刑法》第七條規定的“屬人管轄”原則，即只要是中國公民，即使是在境外實施我國刑法規定的犯罪行爲，也可以依據我國刑法追究刑事責任，但是境內主體在境外國家/地區合法投資“挖礦”，其“挖礦”行爲在所在國家/地區屬於合法行爲，不是犯罪行爲，因此也不適用我國刑法進行刑事管轄。

綜上，無論是從非法經營罪的法定構成要件分析，還是根據“屬地管轄”原則、“屬人管轄”原則，海外“挖礦”行爲均不構成非法經營罪。

二、境內集資後海外“挖礦”是否構成刑事犯罪

如果向境內不特定對象籌集資金後投資海外“挖礦”或者向境內不特定對象出售“挖礦算力”等是否涉嫌刑事犯罪？關於海外“挖礦”投資合同、算力銷售合同等類似合同的法律效力問題可以參照上文關於海外礦機托管合同的效力判定。在我國監管政策禁止虛擬貨幣“挖礦”的背景下，繼續境內“挖礦”屬於違反行政管理秩序的行爲，監管部門可以依法處罰，雖然海外“挖礦”其“挖礦”行爲發生在境外，但是實質上規避了國內的“挖礦”禁令，那么在籌集資金或者銷售算力的對象爲中國境內居民的情況下，公安司法機關可能會以涉嫌非法吸收公衆存款罪或者集資詐騙罪（或者詐騙罪）等刑事犯罪立案追究刑事責任：

1、境內集資後投資海外“挖礦”項目可能構成非法吸收公衆存款罪

根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋（法釋〔2022〕5號）》（以下簡稱“司法解釋”）第一條第一款規定，違反國家金融管理法律規定，向社會公衆吸收資金，同時具備以下四個條件，則應當認定爲“非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款”，以非法吸收公衆存款罪追究刑事責任，這四個條件是：

（1）未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金。目前國內虛擬貨幣“挖礦”屬於行政法規《促進產業結構調整暫行規定》所禁止經營的行業，境內注冊公司以自有資金投資海外虛擬貨幣“挖礦”業務，並不違反國內相關法律、法規、規範性文件的禁止性規定，但是以境內注冊的公司向境內不特定對象籌集資金後投資海外虛擬貨幣“挖礦”業務，則涉嫌以借用公司主體合法經營的形式向社會公衆吸收資金；

（2）通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公开宣傳。如果在籌集資金的過程中，通過微信群/視頻號、抖音視頻號、线下宣傳推介會、第三方（包括個人和機構）宣傳推介等互聯網途徑或者线下途徑向不特定對象宣傳/介紹虛擬貨幣海外“挖礦”投資業務，吸引社會公衆投入資金，則涉嫌向社會公开宣傳。根據司法實務中的裁判觀點，是否屬於向社會公开宣傳吸收資金，不以行爲人的主觀認識爲標准，一般以客觀上是否存在公开宣傳/介紹的方式爲標准，也就是說，即使行爲人只是向特定的對象宣傳/介紹，而這些特定對象又向其他人宣傳/介紹，行爲人接收來源於這些特定對象籌集的資金或者其他人直接投資的資金，即以“口口相傳”的方式推介/宣傳來吸收資金，也會被認定爲屬於向社會公开宣傳的行爲；

（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。即承諾會以貨幣（法定貨幣）或者可以用貨幣估價並可以依法轉讓的財物或者財產性利益還本付息或者給付回報。因此，如果在籌集資金的過程中承諾直接以貨幣、財物或者財產性利益支付投資回報，則構成本項所規定的還本付息或者給付回報的方式；如果在籌集資金的過程中，承諾在一定的期限內以虛擬貨幣支付“挖礦”投資收益，是否構成本項規定的還本付息或者給付回報的方式呢？

在司法實務中存在不同觀點，承諾直接向投資人支付“挖礦”所得的虛擬貨幣作爲投資回報，而且實際上也沒有以貨幣、財物或者財產性利益支付投資回報的，在形式上不構成本項所規定的還本付息或者給付回報的方式，原因在於我們國家對虛擬貨幣及“挖礦”行業的監管政策，沒有認可虛擬貨幣所具有的一般財產價值，禁止虛擬貨幣交易並嚴厲打擊利用虛擬貨幣實施的違法犯罪活動，但是司法實務中，一些裁判觀點認爲虛擬貨幣具有“物”的一般屬性、屬於虛擬商品或者數字資產、具有應受法律保護的財產價值，而且在一些刑事案件中，如PlusToken案件，公安司法機關認定虛擬貨幣具有財產價值，可以折合成法定貨幣計算價值，因此，即使承諾以“挖礦”所得虛擬貨幣支付投資回報，在個案中，也有可能被辦案機關認定構成本項所規定的還本付息或者給付回報的方式；

（4）向社會公衆即社會不特定對象吸收資金。即吸收資金的對象具有廣泛性、不確定性。根據司法實務裁判觀點，是否屬於社會公衆，不以事後確定的受害人/投資人的人數來判斷，一般以事前是否存在向社會公衆宣傳/介紹的行爲來判斷。另外，根據刑法理論及司法實務觀點，社會公衆不是僅指社會大衆、全體社會成員，還包括多數人或者特定的多數人，在全國範圍內、省市縣範圍內亦或針對“礦圈”、“幣圈”等特定群體廣泛宣傳籌集資金，均構成向社會公衆吸收資金。但是，需要強調的是，根據司法解釋第一條第二款的規定，未向社會公开宣傳，僅僅是向親友或者公司內部人員、公司股東等特定對象籌集資金，即吸收資金的對象沒有發生“溢出效應”，這些特定對象沒有向其所熟悉的其他人宣傳介紹以吸收資金，則不構成向社會公衆吸收資金。

另外，司法解釋第三條第一款規定了非法吸收或者變相吸收公衆存款應以非法吸收公衆存款罪進行刑事處罰的三個數額標准爲：（1）吸收資金數額在100萬元以上的；（2）吸收資金的對象超過150人的；（3）給吸收資金的對象造成直接經濟損失數額在50萬元以上的。

另外，司法解釋第三條第二款規定了應以非法吸收公衆存款罪追究刑事責任的數額加行爲/後果標准，即非法吸收資金數額在50萬元以上或者給吸收資金的對象造成直接經濟損失數額在25萬元以上，同時具有以下三項任一情形，應當依法追究刑事責任：

（1）曾因非法集資受過刑事追究；（2）二年內曾因非法集資受過行政處罰；（3）造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果。因此，如果向境內不特定對象籌集資金後投資海外“挖礦”業務或者向境內不特定對象出售“挖礦算力”等，達到上述任何一種刑事處罰標准，均有可能會被依法追究刑事責任。

2、境內集資後投資海外“挖礦”項目或者向境內不特定對象出售“挖礦算力”還可能構成其他刑事犯罪

值得注意的是，上述以非法吸收公衆存款罪追究刑事責任的前提是，籌集資金時沒有“非法佔有目的”，如果從境內籌集資金最初就是以非法佔有他人財物或者財產性利益爲目的，投資海外“挖礦”或者出售“挖礦算力”等只是借殼包裝，以此便於吸收資金後跑路，那么這種情況下，應當根據司法解釋第七條的規定，以集資詐騙罪追究刑事責任。另外，在海外礦機托管的情況下，如果托管方（受托人）將礦機據爲己有，一般除構成民事違約行爲外，還可能涉嫌侵佔罪。

三、寫在最後

通過上文解析，海外“挖礦”活動並非毫無刑事法律風險的。海外“挖礦”行爲及虛擬貨幣出售行爲除了可能因違反礦場所屬地法律法規及監管政策，遭到相關監管部門調查，進而受到行政處罰，或是因委托挖礦合同糾紛存在的民事法律風險外，更需要注意的是，境內企業或個人以海外“挖礦”項目爲名，從事的境內籌集資金的行爲本身可能會因無有關部門許可，無正當、合法經營向社會公开宣傳，符合非法吸收公衆存款罪構罪要件，存在刑事法律風險，或因吸收資金行爲本身就帶有“非法佔有目的”構成集資詐騙等罪名。

標題：虛擬幣“境外挖礦”可能涉及刑事風險

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