法律分析：ICO募幣行爲能否構成非法集資？

發表於 2022-10-14 17:41 作者： 上海劉磊律師

摘要：虛擬貨幣ICO（initial coin offering或initialcrypto-token offering），是指區塊鏈項目方通過首次募集比特幣、以太坊等主流虛擬貨幣來發行自己的項目代幣行爲。該概念源自股票市場的首次公开發行（IPO），只是把所發行的標的物從股票變成了虛擬貨幣。由於ICO融資的便利性和高回報性，2017年9月之前，我國ICO項目呈現爆發式的增長，在當時，因過於寬松的監管環境和配套法律法規的缺失，導致ICO領域亂象叢生，例如通過空頭白皮書、“PPT融資”等收割投資人的情況屢見不鮮，又因ICO本身融資體量巨大，且背後無實體項目支撐，亦無無權威機構背書，極其容易引發系統性金融風險，在這樣的背景下，我國七部委立即出台了《關於防範代幣發行融資風險的公告》，讓野蠻生長的ICO按下了暫停鍵，但是該文件只是規範性法律文件，並無對ICO涉及的刑事犯罪做出規定，導致在司法實務中對ICO行爲的法律適用出現缺失，鑑於此，本文將通過分析虛擬貨幣的財產屬性以及虛擬貨幣是否具有社會資金性質等問題，探究ICO募幣行爲與非法集資犯罪之間的關系，並進一步審視金融科技和創新產業在發展中面臨的法律風險及監管政策，探究新興行業的合規良性發展軌道。

PART1: ICO爲何具有高刑事風險性？

ICO項目的常見形式是項目發起人發布融資需求，早期投資者向項目發起人支付主流虛擬貨幣如比特幣或以太坊等；作爲回報，投資人將獲得項目發起方基於區塊鏈技術初始發行的加密數字代幣，該代幣是投資人將來享有ICO項目權益的憑證。2017年9月，中國人民銀行聯合多個政府部門發布《關於防範代幣發行融資風險的公告》（即“94公告”），公告指出：“代幣發行融資本質上是一種未經批准非法公开融資的行爲，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。”至此，ICO活動的高違法犯罪風險得以被官方機構確認。

客觀上，ICO相較於傳統的募資方式涉嫌非法集資罪的風險更高。究其原因，一是立法的滯後性：ICO作爲一個基於區塊鏈技術和虛擬幣交易的新興項目，缺少配套的法律法規來規制其活動；二是項目的暴利性：高變現能力和高利潤導致犯罪分子選擇鋌而走險非法募幣；三是ICO所面向對象的廣泛性：近年來大量散戶型投資者聞風而動湧入市場，投資者的不專業性爲犯罪分子實施犯罪活動提供了溫牀。現階段，94公告僅僅規制了ICO在境內的發展路徑，無法規制境外的ICO項目，也無法禁止我國公民在境內參與境外融資項目。基於互聯網的無國界性與普通民衆的投資風險意識差，我國公民的權益仍然很可能被犯罪分子利用ICO項目侵害，陷入投資風險甚至投資欺詐之中。

PART2: ICO募幣與非法吸收公衆存款罪有何關聯？

何爲“非法吸收公衆存款罪”中的“公衆存款”？國務院於1998年4月頒布了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(《取締辦法》)。《取締辦法》第四條對“非法吸收公衆存款”作出如下解釋：“非法吸收公衆存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。”有論者認爲，根據該條規定，“非法吸收公衆存款”是未經批准向社會吸收資金而許以資金回報的經濟活動。進一步，在大量的司法實踐中，“非法吸收公衆存款罪”構成要素中的“公衆存款”，被司法機構視同於“社會資金”。探究ICO募幣與非法吸收公衆存款罪的關聯，法學理論及實務界爭議較大的問題就是ICO募幣能否被認定爲吸收公衆存款。要回答這一問題，一是要釐清虛擬貨幣是否具有財產屬性，二是要明確虛擬貨幣是否屬於“公衆存款”。

（一）虛擬貨幣是否具有財產屬性？

當前，我國基於確保金融安全的考量，在2013年中國人民銀行等五部委發布的《關於防範比特幣風險的通知》和94公告中，都否定了虛擬貨幣作爲貨幣的法律地位，明確表明虛擬貨幣不具有法償性。

《關於防範比特幣風險的通知》中指出，“從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品”。由此可見，比特幣的虛擬商品的屬性得到了認可，虛擬幣的財產屬性並未被否認。2020年最高人民法院發布的優秀案例之一，閆向東等與李聖豔等財產損害賠償糾紛案【（2019）滬01民終13689號】，也同樣肯定了虛擬貨幣的財產屬性。法院認爲：第一，《中華人民共和國民法總則》第一百二十七條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。"法律對網絡虛擬財產的保護持肯定態度。第二，系爭比特幣屬於網絡虛擬財產，應受法律保護。要獲得比特幣，既需要投入物質資本用於購置與維護具有相當算力的專用機器設備,支付機器運算損耗電力能源的相應對價,也需要耗費相當的時間成本,該過程及勞動產品的獲得凝結了人類抽象的勞動力,同時比特幣可以通過金錢作爲對價進行轉讓,並產生經濟收益。因比特幣具有價值性、稀缺性、可支配性等特點,具備權利客體的特徵，具有財產屬性，可以被納入刑法上財產犯罪的犯罪對象之中。

因此，在理論層面上，《關於防範比特幣風險的通知》否認虛擬貨幣的法償性不意味着否認其財產屬性，其他相關法律法規對虛擬貨幣是一種特定虛擬商品也持肯定態度。在實務層面上，最高法所發布的優秀案例對獲得虛擬幣凝結了人類抽象的勞動力,以及可以以金錢作爲對價轉讓並產生經濟收益都進行了肯定，對其他相關判例具有指導意義。故，我們認爲，虛擬貨幣具有財產屬性，可納入刑法上財產犯罪的範疇。由此，部分ICO項目方認爲，不通過法定貨幣募集資金，通過幣幣交易的形式接收主流幣，就可以規避被認定爲非法吸收公衆存款的風險。這實際上是一種對法規的誤讀，項目方在募幣發行時，還是應當持有審慎的態度，做好合規論證與審查工作。

（二）虛擬貨幣是否屬於非法吸收公衆存款罪所指“公衆存款”？

關於“公衆存款”的定義，理論和實務界一直有所爭議。大多數論者認爲，根據《取締辦法》，非法吸收公衆存款罪中的“公衆存款”就是指社會資金，包括法幣和其他資金。也有論者持有異議，認爲社會資金必須經過商業銀行儲蓄的流程才能夠成爲公衆存款，因此相較於“社會資金”，“公衆存款”的範圍具有限縮型。盡管有論者對這兩者概念的等同持批評意見，但在實際的司法實踐中，爲了實現有效打擊非法吸收公衆存款罪的目的，司法實務中往往將“公衆存款”直接視爲“社會資金”。我們認爲，這種類比解釋爲司法實務工作提供了便利，但基於刑法的嚴肅性，未來還應出台配套的司法解釋對其進行進一步的規範。

ICO所募之幣是否屬於公衆存款？在當前，主流虛擬貨幣通過全球各個虛擬貨幣交易平台等相關網站與法定貨幣便捷雙向兌換，具有很強的流通性能。雖然其貨幣屬性沒有得到我國法律的認可，但無法否認它們在國際市場上的准貨幣屬性。對ICO項目方而言，其募集的虛擬貨幣主要用以作爲項目啓動、研發或推廣的主要經費，從功能上來看與法定貨幣並無不同。比特幣等主流虛擬貨幣能夠在各大交易所交易，具有真實的市場價格，映射出算力和構建網絡系統的成本，而電磁記錄只是虛擬貨幣的載體形式，並非其本質。《關於防範代幣發行融資風險的公告》也指出，ICO項目發起人通過發行虛擬代幣，向投資者籌集比特幣、以太坊，本質上視爲未經批准非法公开融資的行爲。因此，將ICO所募之比特幣、以太坊等主流虛擬貨幣納入非法吸收公衆存款罪的“公衆存款”範疇中是符合當前司法語境的。

（三）非法集資司法解釋的修改對ICO有何影響？

爲了貫徹寬嚴相濟刑事政策，維護國家金融安全和穩定，最高人民法院於2022年2月24日發布了《關於修改〈最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋〉的決定》，對原司法解釋中有關非法吸收公衆存款罪的定罪處罰標准進行了修改完善，進一步明確相關法律適用問題。同時，該決定進一步修改完善認定非法吸收公衆存款罪的特徵要件和非法吸收資金的行爲方式，修改後的“解釋”保留了認定非法吸收公衆存款罪的非法性、公开性、利誘性、社會性特徵，並結合司法新實踐和犯罪新形式，增加了網絡借貸、虛擬幣交易、融資租賃等新型非法吸收資金的行爲方式，爲依法懲治虛擬幣交易等非法集資犯罪提供依據。“解釋”還明確了非法吸收公衆存款罪、集資詐騙罪的定罪量刑標准，不再區分自然人犯罪和單位犯罪處罰標准，適當提高非法吸收公衆存款罪的入罪標准。這也意味着，ICO涉嫌非法吸收公衆存款罪的刑事風險進一步增加。

PART3:認定ICO構成集資詐騙需要具備哪些要素？

前面提到，當ICO項目發起人通過新媒體、網絡平台等途徑公开向公衆宣傳，投資人超過一定人數，所募集的虛擬貨幣市場價格超過法定金額，同時承諾給付回報時，就可能構成我國刑法中的非法吸收公衆存款罪。《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第2條規定了應當以非法吸收公衆存款罪定罪處罰的行爲。該解釋第4條規定，以非法佔有爲目的，使用詐騙方法實施本解釋第2條規定所列行爲的，應當以集資詐騙罪定罪處罰。在此基礎上，我們認爲，非法吸收公衆存款罪的“公衆存款”與集資詐騙罪的“資”在刑法範疇上具有高度重合性，ICO所募之幣也應當屬於集資詐騙罪之“資”的範疇。在前述基礎上，如果ICO募幣涉及欺詐性內容，則相關發起人可能涉嫌集資詐騙罪。根據《刑法》和相關司法解釋，構成集資詐騙罪除了需要具備“非法性、公开性、利誘性、社會性”四個特徵，還要求“使用詐騙方法”與“以非法佔有爲目的”。

（一）客觀上，ICO項目方實施了詐騙手法

“使用詐騙方法”是指行爲人採取虛構集資用途、集資單位，利用信息不對稱的優勢騙取他人財物的行爲。在ICO項目中最常見的詐騙方法就是僞造項目欺詐投資者。不同於傳統的融資途徑，目前ICO項目更多地依賴於融資團隊發布投資招募書，說明要做哪些特長的區塊鏈以及解決的問題，部分較爲專業可靠的項目甚至會提供計算機程序編碼。對比具有區塊鏈技術知識的專業人士，很多不具備專業知識的散戶投資者處於信息不對等的地位，容易被虛構的白皮書和眼前的利益所迷惑而受欺詐。

（二）主觀上，ICO項目方具有非法佔有的故意

在實務中，應該圍繞行爲人行爲時是否具有資金目的實現可能性進行判斷,從客觀上是否具有相當的現實基礎、主觀上是否對資金盡到必要的審慎態度等方面進行綜合判斷。《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第4條規定，以非法佔有爲目的，使用詐騙方法實施本解釋第2條規定所列行爲的，應當依照刑法第192條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定爲“以非法佔有爲目的”

（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用於違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀账目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。

就實質而言，這八種情形往往都集中在無法返還或拒不歸還集資款上，因此，對行爲人是否主觀具有非法佔有目的，司法機關一般根據集資款後續使用的方式來認定。對於ICO項目能否構成集資詐騙罪，我們需要從項目是否真實存在、項目的實際運營情況和資金流向等多個維度來查證。如果項目發起方不能證明其將集資款確實用於因生產經營活動所需的正常合理支出的，則不能將該行爲排除於犯罪之外；當出現用於生產經營活動與個人佔有混同情形時，就應當根據比例來確定是否將其納入刑法規制範疇，如果用於生產經營活動的比例明顯高於個人佔有了，可以不作集資詐騙罪處理。

寫在最後：

ICO作爲新興領域，在迅速成長的同時也面臨着魚龍混雜、監管混亂的問題。我們認爲，在當前的司法語境下，虛擬貨幣具有財產屬性且屬於社會資金，符合非法吸收公衆存款的構成要件，加之2022年2月最高法結合司法實踐和犯罪新形式，明確將虛擬幣交易納入新型非法吸收資金的行爲方式中，就進一步加大了ICO的構罪風險。

雖然現在境內ICO項目幾乎絕跡，但是其在境外仍然蓬勃發展，對此，筆者建議。作爲境外ICO項目方，對募幣項目的發起要抱有審慎的態度，在做好域外合規的同時，避免與境內投資者在募幣上有所交集。對於境內投資者而言，當遇到ICO項目時，也應當擦亮雙眼，警惕空頭白皮書和資金盤陷阱，如果一旦遭遇投資陷阱，應立即報警或尋求專業律師介入，盡早通過司法途徑挽回損失。

標題：法律分析：ICO募幣行爲能否構成非法集資？

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